《西南政法大学学报》2021年第1期要目

蓝大侠

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【法学论坛】
1.第三方立法评估制度化的科学性和路径建构张琼（3）2.基层政府分层治理模式考察——基于农业产业培育行动逻辑的分析周祖成、张涛（19）3.辨声识理——“法律东方主义”实质与误区王婉卿（29）4.设区的市立法起草第三方参与机制研究夏新华、叶子龙（36）5.网络空间中的司法管辖权冲突与解决方案吴琦（47）6.我国互联网领域经营者集中反垄断审查的不足与改进叶明、梁静（65）7.人民币国际化本外币法规体系重构张怡、胡国正（75）【认罪认罚从宽制度专栏】8.认罪认罚案件量刑机制实证研究——基于1000份盗窃罪刑事判决书的定量分析刘婉婷（86）【资政专栏与法律实务】9.检察机关提前介入职务犯罪监察调查机制研究王霑（104）10.论被害人事后承诺的法律效力李蓉、黄小龙（115）11.财产犯罪中存款归属的认定苏青（126）【法商融合】12.企业集团“债务连坐”风险及防范——来自471份判决书的经验证据宋朗（140）【法学论坛】
1.第三方立法评估制度化的科学性和路径建构
作者：张琼（西南政法大学行政法学院、地方立法研究院）
内容提要：地方立法评估制度呈现评估主体交错的现象，即部分制度确立立法机关作为评估主体，谓之自评估；部分制度规定委托第三方评估主体，谓之委托式第三方评估。自评估制度缺乏中立性和监督机制，委托式第三方评估基于委托关系恐存单方制约之罅隙。现有制度的种种内生不足都为第三方立法评估制度的生成提供致诱性条件。制度变迁理论为第三方立法评估制度替代自评估制度提供理论依据，解释了第三方立法评估制度的生成、变迁动力以及变迁结果等现象。相较于利益关联的第一方和第二方评估，第三方评估的优势在于主体的独立性更有助于真实地反馈评估结果。以评估权为建构基础，第三方立法评估制度可以遵循委托式第三方评估、法定第三方评估和独立第三方评估三条立法路径。在制度兼容的情况下，立法机关可以采用综合路径，以释放第三方立法评估制度的最大化效用。
关键词：立法评估制度；自评估；制度变迁；第三方立法评估制度
2.基层政府分层治理模式考察——基于农业产业培育行动逻辑的分析
作者：周祖成、张涛（西南政法大学行政法学院）
内容提要：实施乡村振兴战略，既是实现全体人民共同富裕的必然选择，也是维护和保障农民发展权的必然要求。在推进乡村振兴战略中，基层政府围绕如何培育农业产业，形成“差序治理模式”的行动逻辑，即基层政府依据村庄间实际条件的差异确定优先扶持的秩序，并据此提供种类和数量不同的扶持政策。从提升农业产业扶持资源的使用效率来讲，差序治理模式具有一定合理性。但是，这种模式也易造成产业扶持和培育资源的非均衡分配，导致不同权利目标间的失衡和农民发展权的不平等对待。基于法治视角的分层治理模式，应当遵循公平与效率相兼顾的原则，采取法治化的分类治理策略，扩大农民参与权，促进农民发展权的平等保护。
关键词：差序治理；基层政府；治理模式；农业产业培育
3.辨声识理——“法律东方主义”实质与误区
作者：王婉卿（西南政法大学外语学院）
内容提要：在人类法律发展浩瀚的历史长河中，法律文化植根于民族特定的社会经济土壤，或一枝独秀，或万紫千红。随着东西方经济交流的日益频繁，东西方法律文化也相互渗透和影响。一个国家的法律文化特色有其自成一格的内在逻辑，是民族精神的载体，所以人类社会的法律文化才会如此五彩缤纷。新时代的到来，中国哲学社会科学的繁荣兴盛出现崭新局面，中国特色、中国风格、中国气派的学科、学术和话语体系逐步健全，中国的国际话语权不断增强。西方学者提出的所谓“法律东方主义”愈发引人深思。它的本质是“西方中心论”下傲慢与偏见的产物，是对中国特色社会主义法治进程与规律的误读，亦是毫无根据的结论。高举马克思法学思想伟大旗帜，才能在这些纷杂的声音中甄别真理，积极构建中国特色的法律文化体系，为实现我国建成社会主义法治国家的宏伟目标奠定坚实基础。
关键词：法律文化；法律东方主义；马克思法学思想
4.设区的市立法起草第三方参与机制研究
作者：夏新华、叶子龙（湖南师范大学，湖南师范大学法学院）
内容提要：伴随着全国各地设区的市立法数量与日俱增，相对独立于地方人大、政府机关之外的第三方接受委托参与地方立法起草工作卓有成效，然而伴随着地方立法实践的不断深入，因第三方参与机制的欠缺所产生的诸多问题也逐渐凸显。为充分发挥第三方在立法起草工作中的积极作用，推进各方有序参与，提高地方立法质量，委托机关需要规范第三方的参与路径和选择评估机制，探索第三方联合起草机制，并完善对第三方的监督指导、权责保障以及验收评估机制，以此促进参与立法起草的第三方强化责任意识，增强履约能力，秉持客观中立的立场，严格按照委托起草要求和程序参与地方立法起草工作，并由此增强第三方参与地方立法工作的科学性、民主性和相对独立性。
关键词：设区的市；立法起草；第三方；参与机制
5.网络空间中的司法管辖权冲突与解决方案
作者：吴琦（清华大学法学院）
内容提要：互联网技术的去领土化极大程度地撼动了国家的司法管辖权。互联网内容层与物理层的分离使网络空间中各国的司法辖域脱离了国家地理边界，变得模糊不清。数据的流动性、分散性以及其存储地与访问地、用户所在地之间的不相关性对领土主权的行使造成困扰，国家在刑事侦查与刑事诉讼中的数据跨境获取受阻。部分国家率先开启立法实践，却因法律的域外效力挑起国家间的管辖权冲突。面对“属地管辖”与“域外管辖”间的困境、网络服务提供者“国籍管辖”困难、国际礼让司法适用受阻的现状，传统理论在网络空间司法管辖权问题上亟须创新：明确国家对境内一切人的属地最高权；在此基础上，认可主权国家在实际联系原则限制下对别国网络服务提供者的域外管辖。
关键词：司法管辖权；网络空间主权；领土主权；域外管辖；电子证据跨境获取
6.我国互联网领域经营者集中反垄断审查的不足与改进
作者：叶明、梁静（西南政法大学经济法学院）
内容提要：虽然我国《反垄断法》对经营者集中的反垄断审查制度进行了专门规定，但是互联网领域的经营者集中企业营业额往往较低，加之经营者集中审查制度存在审查态度不明、审查标准模糊、综合审查要素宽泛、审查程序不健全等问题，我国《反垄断法》已不能有效应对互联网领域经营者集中导致的问题。针对上述问题，应当从以下方面予以回应：明确互联网领域经营者集中的立法态度，修改《反垄断法》中有关经营者集中的禁止性规定，细化综合审查要素，完善审查程序。
关键词：互联网领域；经营者集中；审查要素；审查程序
7.人民币国际化本外币法规体系重构
作者：张怡、胡国正（西南政法大学经济法学院）
内容提要：人民币国际化既是国家综合实力和信用的体现，又表明了迎接国际金融环境挑战、坚定实施开放战略和宣誓国家主权的姿态。为此，甄别国际化货币的本质属性与功能，梳理人民币国际化可能存在的本外币法规体系冲突与不适，揭示现存人民币国际化法规体系分置割裂导致的认知偏差、监管套利、增加市场主体负担、造成监管资源浪费等弊端。遵循人民币国际化法规体系重构宏旨，辅之以法律构成要素理论，借助现有外汇管理法规体系的基本框架，运用法律逻辑与技术规范对并轨机制进行调适，从概念、原则和规则等方面形成统一、层次清晰、相互逻辑缜密的规范体系，为人民币国际化提供法律制度保障。
关键词：人民币国际化；跨境人民币结算；外汇管理；法规体系
【认罪认罚从宽制度专栏】
8.认罪认罚案件量刑机制实证研究——基于1000份盗窃罪刑事判决书的定量分析
作者：刘婉婷（中国人民大学法学院）
内容提要：认罪认罚作为法定情节，对案件的量刑结果影响重大。通过对1000份盗窃类案件刑事判决书的实证研究发现：认罪认罚对主刑量刑结果和缓刑适用、罚金金额高低都有重要影响；认罪认罚的态度对审前是否适用羁押性强制措施影响不大；积极赔偿、被害人谅解对认罪认罚类案件的量刑结果影响显著；认罪认罚与自首、坦白等法定情形存在交叉适用的情形。与未适用认罪认罚的案件比较，认罪认罚制度立法后的数据具有显著的主刑量刑减轻化效果。
关键词：认罪认罚；盗窃类案件；量刑；被害人谅解；赔偿数额
【资政专栏与法律实务】
9.检察机关提前介入职务犯罪监察调查机制研究
作者：王霑（西南政法大学法学院）
内容提要：检察机关提前介入职务犯罪监察调查具有履行公诉职能和国家机关之间互相制约职责的双重法理基础，也具有制度规范基础，更具有确保监察调查与刑事司法有效衔接的实践意义，但其在实践中却面临适用困境。为充分发挥该机制的适用效果，在介入范围方面，应当限于重大、疑难、复杂案件，且需构建多元化的评判标准体系；在介入时机方面，一般应当在案件调查终结且移送审理后介入，必要时可在监察机关立案后介入；在介入方式方面，依监察机关书面邀请介入，必要时依职权主动介入；在介入反馈机制方面，检察机关介入后应以其名义提出反馈建议，监察机关需要建立内部论证机制，充分考虑反馈建议，并将建议吸纳情况回复检察机关，确保检察机关提前介入调查的效果。
关键词：提前介入；职务犯罪监察调查；互相制约；法律监督
10.论被害人事后承诺的法律效力
作者：李蓉、黄小龙（湘潭大学法学院）
内容提要：刑法学界普遍认为被害人事后承诺无效，但这一观点在理论上和实践中都面临诸多挑战：在理论上存在被害人承诺效力时间界分科学性质疑、证成理由充分性质疑以及论域合理性质疑，在实践层面则存在与刑事立法规范、刑事政策精神和司法改革实际相违背的问题。承认被害人事后承诺的法律效力具有理论上的正当性，同时还具有化解矛盾、矫正社会治理过度刑罚化、优化司法资源配置、完善刑责解决机制等多重价值。在司法实践中，被害人事后承诺主要以犯罪阻却事由和刑罚从宽事由的形式产生相应的法律效果。
关键词：被害人承诺；事后承诺；犯罪阻却事由；刑罚从宽事由
11.财产犯罪中存款归属的认定
作者：苏青（西南政法大学法学院、西南政法大学国家毒品问题治理研究中心）
内容提要：随着数字货币时代的来临，存款的流通性逐渐增强。若将存款等同于存款现金，会使案件的判断陷入“两难”，所以应当将存款区分为存款债权与存款现金，但是有关存款债权的占有，以及存款现金所有的归属一直存在理论争议。为解决以上问题，应当明确刑法与民法虽然统一于法律体系，但是因为调整对象、手段与目的的不同，相较于民法，刑法具有相对独立性。基于此前提，刑法的占有是规范占有，不是民法的事实占有，刑法占有的对象可以包括财产性利益。“占有即所有”原则适用于民法，而不绝对适用于刑法；根据以上结论，可以推导出存款人占有存款债权。存款未被取出时，存款现金归属于银行，若存款被非法取出，存款现金的所有权人是存款人，而非取款人。
关键词：存款债权；存款现金；占有；财产性利益；占有即所有
【法商融合】
12.企业集团“债务连坐”风险及防范——来自471份判决书的经验证据
作者：宋朗（西南政法大学商学院）
内容提要：集团结构有利于企业运用公司独立人格和股东有限责任原则进行风险隔离，但公司人格否认制度可能导致企业集团内的“债务连坐”。公司人格否认的规则素以复杂和模糊著称，模糊的法律条文和见仁见智的研究观点都导致企业集团在防范“债务连坐”风险时无所适从。植根于司法审判实务中的经验证据，以判决书为研究对象，通过实证研究，可以发现业务混同、财产混同、过度控制是诱发企业集团“债务连坐”风险主要因素，而公司类型、原告债权人类型和审判层级等环境因素也会对这一风险产生影响。进一步地，则可有针对性地为企业集团防范上述法律风险提供实践建议。
关键词：企业集团；法律风险防范；公司人格否认
《西南政法大学学报》创办于1999年，是西南政法大学主办的面向国内外公开发行的以法学为主的综合性社科学术刊物，其宗旨在于及时传播法学领域和其它社科领域的创造性研究成果，反映学术界的最新动态。西南政法大学期刊社社长为周尚君教授，《西南政法大学学报》主编为博士生导师龙大轩教授，副主编为陈笑春教授、赵树坤教授、韩炜教授。《西南政法大学学报》注重弘扬学术精神，坚持理论联系实际，推出学术研究精品。主要栏目有：政治与哲学、法学论坛、资政专栏、经济与管理、新闻传播与语言学等。
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕

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